Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren (§ 168b StGB)
Nach § 168b StGB macht sich strafbar, wer bei einem Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot legt oder Verhandlungen führt, die auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen, die darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen.
Ein Teilnahmeantrag ist die formelle Bewerbung eines Unternehmens in der ersten Stufe eines mehrstufigen Vergabeverfahrens mit dem Ziel, zur späteren Angebotsabgabe zugelassen zu werden.
Strafbare Handlungen
Der Tatbestand des § 168b StGB erfasst drei verschiedene Handlungen im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren. Strafbar kann sich machen, wer
- einen Teilnahmeantrag stellt,
- ein Angebot abgibt oder
- Verhandlungen mit dem Auftraggeber führt,
wenn diese Handlung auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmen Angebots zu veranlassen.
Rechtswidrige Absprache
Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 168b StGB ist, dass der Teilnahmeantrag, das Angebot oder die Verhandlungen auf einer rechtswidrigen Absprache beruht. Zudem muss diese Absprache darauf abzielen, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen.
Unter einer Absprache versteht man jede Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, mit der sich mehrere Unternehmen über ihr Verhalten in einem konkreten Vergabeverfahren verständigen. Unerheblich ist dabei, ob die Absprache schriftlich, mündlich oder stillschweigend erfolgt. Entscheidend ist, dass zwischen den Beteiligten ein gemeinsamer Wille besteht, ihr Verhalten im Vergabeverfahren aufeinander abzustimmen.
Eine Absprache ist nur dann strafrechtlich relevant, wenn sie auch rechtswidrig ist. Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn sie gegen das Kartellrecht (§ 1 KartG oder Art 101 AEUV) verstößt. Eine rechtswidrige Absprache liegt insbesondere dann vor, wenn sie darauf gerichtet ist oder dazu führt, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen.
Praktische Bedeutung und Beispiele
Wettbewerbsbeschränkende Absprachen können in der Praxis unterschiedlich ausgestaltet sein. Typische Fallkonstellationen sind etwa:
- Preisabsprachen, bei denen mehrere Bieter ihre Angebotspreise untereinander abstimmen;
- Submissionsabsprachen, bei denen bereits vor der Angebotsabgabe festgelegt wird, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll;
- Scheinangebote, bei denen einzelne Bieter bewusst überhöhte oder wirtschaftlich unattraktive Angebote legen, um einem anderen Unternehmen den Zuschlag zu erleichtern;
- Rotationsmodelle, bei denen sich mehrere Unternehmen bei verschiedenen Ausschreibungen mit dem Zuschlag abwechseln;
- Absprachen über den Verzicht auf eine Angebotsabgabe, um die Erfolgsaussichten eines bestimmten Bieters zu erhöhen.
Praxisfall: Submissionsabsprachen
In der Praxis von besonderer Bedeutung sind wettbewerbsbeschränkende Absprachen in Form sogenannter Submissionsabsprachen. Dabei verständigen sich mehrere Bieter bereits vor der Angebotsabgabe darüber, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll. Auf Grundlage dieser Vereinbarung erstellen die Beteiligten ihre Angebote entsprechend der getroffenen Absprache. Während das ausgewählte Unternehmen ein zuschlagsfähiges Angebot legt, geben die übrigen Bieter etwa bewusst überhöhte oder wirtschaftlich unattraktive Angebote ab oder verzichten gänzlich auf die Abgabe eines ernsthaften Konkurrenzangebots. Ziel ist es, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers in eine bestimmte Richtung zu lenken. Nach außen entsteht dadurch zwar der Eindruck eines regulären Wettbewerbs, tatsächlich steht der spätere Zuschlagsempfänger jedoch bereits vor der Angebotsabgabe fest.
Welche Vergabeverfahren sind von § 168b StGB erfasst?
Der Anwendungsbereich des § 168b StGB ist weiter, als es der Wortlaut der Bestimmung zunächst vermuten lässt. Erfasst werden grundsätzlich Vergabeverfahren, die der Auswahl eines Vertragspartners im Wettbewerb dienen. Jedenfalls erfasst sind demnach Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG).
Nach dem Obersten Gerichtshof kann § 168b StGB nicht nur bei öffentlichen Ausschreibungen, sondern auch bei privaten Vergabeverfahren zur Anwendung kommen. Voraussetzung ist, dass mehrere Unternehmen in einem strukturierten Verfahren miteinander um den Abschluss eines Vertrags konkurrieren und der Auftraggeber anhand der eingelangten Angebote einen Vertragspartner auswählt.
Wer kann sich nach § 168b StGB strafbar machen?
§ 168b StGB ist ein Allgemeindelikt. Täter kann daher grundsätzlich jede Person sein, die im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot legt oder Verhandlungen führt, obwohl diese Handlungen auf einer rechtswidrigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache beruhen.
In der Praxis richtet sich der Tatvorwurf häufig gegen Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder, Vertriebsmitarbeiter oder sonstige Personen, die für ein Unternehmen an Vergabeverfahren mitwirken oder über die Abgabe von Angeboten entscheiden. Eine Strafbarkeit setzt jedoch nicht voraus, dass die betroffene Person selbst Vertragspartner des Auftraggebers wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass sie die tatbestandsmäßige Handlung selbst setzt und die übrigen Voraussetzungen des § 168b StGB erfüllt.
Vorsatz des Täters
Für eine Strafbarkeit nach § 168b StGB genügt grundsätzlich Eventualvorsatz. Der Täter muss es daher ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden, dass er im Rahmen eines Vergabeverfahrens einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot abgibt oder Verhandlungen führt, obwohl diese Handlung auf einer rechtswidrigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache beruht.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Täter sämtliche kartellrechtlichen Einzelheiten kennt oder die Rechtswidrigkeit der Absprache juristisch zutreffend beurteilen kann. Ausreichend ist vielmehr, dass er den Unrechtsgehalt seines Verhaltens nach den Umständen des Einzelfalls zumindest erkennen kann. Ebenso wenig setzt § 168b StGB voraus, dass der Täter den Auftraggeber schädigen oder sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschaffen will.
Entfall der Strafbarkeit
Die Bestimmungen über die tätige Reue (§ 167 StGB) sind im Fall wettbewerbsbeschränkender Absprachen grundsätzlich nicht anwendbar. Allerdings sieht § 168b Abs 2 StGB unter bestimmten Voraussetzungen einen eigenen persönlichen Strafaufhebungsgrund vor. Danach bleibt ein Täter straffrei, wenn er freiwillig verhindert, dass der Auftraggeber das Angebot annimmt oder die aufgrund der Absprache vereinbarte Leistung erbringt.
Die Strafaufhebung setzt voraus, dass der Täter die Vollendung des Delikts aus eigenem Antrieb verhindert. Unter bestimmten Voraussetzungen genügt auch ein ernsthaftes und freiwilliges Bemühen, den Erfolg abzuwenden, wenn dieser ohne Zutun des Täters ausbleibt. Diese Regelung soll einen Anreiz schaffen, wettbewerbsbeschränkende Absprachen noch vor Abschluss des Vergabeverfahrens aufzugeben und deren Auswirkungen zu verhindern. Ob die Voraussetzungen des Strafaufhebungsgrundes im konkreten Einzelfall erfüllt sind, bedarf jedoch einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung.
Unterschied zwischen Wettbewerbsbeschränkende Absprachen (§ 168b StGB) und Betrug (§ 146 StGB)
In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren zugleich einen Betrug (§§ 146 ff StGB) darstellen. Zwar können beide Delikte im Zusammenhang mit manipulierten Ausschreibungen relevant werden; sie unterscheiden sich jedoch hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und der geschützten Rechtsgüter.
§ 168b StGB schützt den freien Wettbewerb bei Vergabeverfahren. Strafbar ist bereits die Teilnahme an einem Vergabeverfahren, wenn diese auf einer rechtswidrigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache beruht und darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Ein Vermögensschaden des Auftraggebers ist hierfür nicht erforderlich.
Der Betrug nach § 146 StGB schützt hingegen das Vermögen. Voraussetzung ist beim Betrug daher insbesondere, dass es durch die betrügerische Handlung zu einem Vermögensschaden kommt.
Je nach den Umständen des Einzelfalls können sich daher Abgrenzungsfragen ergeben oder neben § 168b StGB auch Vorwürfe wegen Betrugs im Raum stehen.
Strafdrohungen
Der Grundtatbestand des § 168b StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht. Aufgrund der Höhe der Strafdrohung können sämtliche Tatvarianten des § 168b StGB bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch diversionell erledigt werden (§§ 198 ff StPO). Ob eine Diversion im konkreten Fall in Betracht kommt, hängt jedoch stets von den Umständen des Einzelfalls sowie den Voraussetzungen der Strafprozessordnung ab.
Verteidigung bei dem Vorwurf Wettbewerbsbeschränkender Absprachen
Ermittlungen wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Vergabeverfahren sind regelmäßig mit komplexen straf-, kartell- und vergaberechtlichen Fragestellungen verbunden. Zudem sind auch immer potenzielle zivilrechtliche Folgen – insbesondere Schadenersatzforderungen von Geschädigten – bei der Wahl der Verteidigungsstrategie im Strafverfahren zu berücksichtigen. Bereits zu Beginn des Verfahrens ist häufig zu klären, ob überhaupt eine rechtswidrige Absprache vorliegt, ob das betreffende Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich des § 168b StGB erfasst wird und ob die vorgeworfene Handlung tatsächlich auf einer solchen Absprache beruht.
Ein auf Wirtschaftsstrafrecht spezialisierter Rechtsanwalt nimmt frühzeitig Akteneinsicht, analysiert die Beweislage und entwickelt gemeinsam mit dem Mandanten eine auf den konkreten Sachverhalt abgestimmte Verteidigungsstrategie. Dabei wird insbesondere geprüft, ob die Voraussetzungen des § 168b StGB tatsächlich erfüllt sind, ob kartellrechtlich überhaupt eine unzulässige Absprache vorliegt und ob der Tatvorwurf dem Beschuldigten zugerechnet werden kann. Gerade wenn Unternehmen beteiligt sind, übernimmt ein Rechtsanwalt zudem die Kommunikation mit den Strafverfolgungsbehörden, begleitet interne Untersuchungen und stimmt das Vorgehen erforderlichenfalls mit Compliance-, Vergabe- oder Kartellrechtsexperten ab. Ziel ist es, bereits im Ermittlungsverfahren eine belastbare Verteidigungsstrategie zu entwickeln und strafrechtliche sowie wirtschaftliche Folgerisiken möglichst gering zu halten.
